A terceirização e o PL 4330, por Rafael Wüthrich

TER, 14/04/2015

A terceirização e o PL 4330, por Rafael Wüthrich

Em primeiro lugar, cabe destacar que as discussões do controverso, e se me permite a ousadia, famigerado PL 4330 tem passado ao largo do que realmente importa. Os defensores do projeto se atêm unicamente ao ganho financeiro e, alguns, até acusam os opositores de simplesmente defenderem o projeto por atacar a remuneração de sindicatos parasitas e ultrapassados, acusando tais opositores de mero oportunismo com interesses que estão longe da defesa dos trabalhadores.

Por outro lado, o ataque ao projeto de lei passa longe de uma análise realmente técnica e crível que permita a quem está distante da discussão faça um julgamento justo e imparcial do projeto. Argumentos como “os terceirizados ganham um terço menos”, “os terceirizados sofrem mais acidentes” ou “os terceirizados são mais aviltados em seus direitos” esbarram na falta de clareza das fontes pesquisadas e na distância de verossimilhança com a realidade de empregados que, hoje, possuem vínculo direto com as empresas.

Ora, se ambos estão errados, onde está a certeza em um projeto que tramitava havia onze anos na Câmara sem qualquer sinal de votação? Parece-me que há evidente interesse político de uma Câmara majoritariamente eleita mediante campanhas financiadas por empresários. Isso se torna ainda mais evidente quando o analista se afasta e avalia de forma isenta cada artigo do projeto de lei e suas eventuais consequências.

Destaque-se que o objetivo é regular uma situação que, há muito tempo, demanda uma guarida legal. Efetivamente, viver sob a égide de uma súmula interpretativa do Tribunal Superior do Trabalho, ainda que venha sendo utilizada a contento, não é a melhor solução do ponto de vista da segurança jurídica. O que garantiria que um plenário do próprio TST revisse, em futuro bem próximo, toda essa interpretação e prejudicasse tanto empresas quanto empregados? O projeto de lei em si, portanto, tem sua razão de ser.

Ocorre que, no afã de suprir tal lacuna, os eminentes deputados criaram uma aberração jurídica que, analisada a fundo, apenas complicaria sobremaneira as relações de trabalho.

O projeto em si carece de um problema conceitual e, em parte, constitucional. Comecemos com o mais simples. O artigo 1º parágrafo primeiro é claro no sentido de que é permitida a terceirização pela Administração Pública indireta e, considerando o restante da lei, em qualquer atividade. Isso viola claramente a exigência de concurso público, nos termos da Constituição, na medida que permitiria a contratação de qualquer atividade sem a necessidade de  concurso de provas e títulos, violando claramente os preceitos do artigo 37, II, da Carta Magna.

Nem se considere eventuais práticas de corrupção, questionadas hoje justamente pela contratação de empresas por empresas públicas de modo não transparente e muitas vezes fraudulento. É incrível que algo nesse sentido sequer tenha sido ressalvado pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara. Parece-me que esse artigo deve ser declarado inconstitucional na origem.

Ultrapassada essa etapa acerca da constitucionalidade, há a questão, no meu entender, principal: a do fundo social. Cabe esclarecer que, ao contrário do que muitos (esclarecidos inclusive) estão alegando, a aprovação da lei não causará a morte da CLT; a tornará, a longo prazo, ineficaz contra desequilíbrios contratuais e isonomia laboral, embora os direitos permaneçam vigentes.

O risco trabalhista em razão da terceirização ampla e irrestrita ainda perdurará e, em que pese a ausência de impactos mais significativos na CLT, a opção pelo contrato civil em detrimento do laboral e, em consequência, da própria CLT, poderia levar a legislatura a rever determinados direitos por “desatualizados e não mais aplicáveis na ordem jurídica vigente, por obsoletos”. Argumento eufemística para eliminar a CLT em razão dos terceirizados diretos, sem contratos de trabalho.  Mas esse seria um impacto incerto e em tese. Há problemas imediatos mais claros que poucos estão enfrentando.

A terceirização causará em primeiro lugar o arrochamento salarial, a médio prazo. Isso porque, sendo a terceirização uma prática visando, à primeira vista, a redução de custos, em que pesem os discursos de eficiência e melhoria técnica na produção, significaria que para incluir uma taxa de remuneração de ao menos 10% em prol da terceirizada, os salários desta concedidos aos terceirizados deveriam ser em tese ao menos 10% menores do que se os empregados fossem contratados diretamente, considerando que na ponta da contratação seriam os mesmos direitos garantidos via CLT.

Em outras palavras, os empregados da terceirizada deveriam ganhar no mínimo 10% menos em termos de salários, para que fosse financeiramente viável do ponto de vista da contratante a aquisição desses serviços, independentemente de sua natureza, de atividade-fim ou meio. Fica claro que a terceirização nada mais seria que um subterfúgio malicioso para burlar a irredutibilidade salarial, considerando ainda que empregados terceirizados possuem alta rotatividade e pouca progressão funcional, e que nunca se beneficiariam de uma equiparação salarial.

Cabe destacar, neste sentido, que o custo com a fiscalização das obrigações trabalhistas da terceirizada pode ser tão significativo, sobretudo se considerarmos a possibilidade de se terceirizar toda a atividade de produção de uma empresa, que os benefícios financeiros ganhos com a própria terceirização deixariam de ter sua razão de ser, exceto se os salários dos terceirizados não forem ainda mais baixos e reduzidos. Se vê que, a longo prazo, o que se objetiva é o achatamento dos custos salariais e com folha de pagamento, sem se importar se o custo dessa medida acarretaria, no médio prazo, a evidente perda de poder de compra e a resultante baixa na rentabilidade das empresas.

Outro ponto negativo é o da posição sindical e o impacto nos benefícios. Ora, se o empregado pode ser oportunamente enquadrado no sindicato da própria contratante – questão que, segundo a Força Sindical, resolveria o problema da representação coletiva –, fato inegável que se a contratante criasse um sindicato especializado para determinada parcela de sua atividade e que enquadrasse a empresa e sua terceirizada somente quanto a esses itens específicos, o funcionário poderia não ter determinados benefícios concedidos a outros funcionários da contratante enquadrados em uma categoria diversa.

Além disso, surgem logo outros problemas: quantos sindicatos poderia uma empresa se enquadrar? Pela lei, apenas um. Mas e se a empresa terceiriza várias atividades suas? A que sindicato se submete? E esses terceirizados? A lei, obviamente, não deixa nenhuma dessas questões claras, criando uma dubiedade grande quanto à representação sindical e, ainda, quanto à própria contribuição sindical, gerando controvérsias que acabarão de ter que ser resolvidas nos tribunais.

Concordo com Thiago Barison (www.revistaforum.com.br/rodrigovianna/geral/como-fica-representacao-sindical-com-o-pl-4-330-da-terceirizacao/) no sentido de que a proposta de emenda feita por Paulinho da Força Sindical não resolve o problema de sindicalização. Ai obrigar a vinculação do objeto da terceirizada ao da contratante, simplesmente cria uma discricionariedade do contratante, sobretudo se ele resolver expandir seu objeto para permitir a ampla terceirização de suas atividades, criando várias “terceirizadas” específicas.

Há outra questão que não vi nenhum estudioso do tema comentar. E as verdadeiras prestadoras de serviços? Continuam regidas pelo Código Civil ou serão abraçadas pela própria lei? Partindo do raciocínio efêmero dos deputados, de que se pode terceirizar qualquer atividade, isso não incluiria também os contratos de serviços especializados? Neste caso, a empresa contratante precisaria se precaver, se responsabilizar e até manter garantia retida com base no PL 4330? Parece um total contrassenso, sem respostas legais claras.

Não se olvide da ausência de limitação das terceirizações, ou seja, as famigeradas “quarteirizações” ou “quinterizações”. Imagine-se um cenário em que no final da cadeia de umas 5 empresas terceirizadas o empregado preste serviços à contratante. Em determinado momento, a empregadora direta interrompe o pagamento dos salários. Quem se responsabiliza? A lei não fala, e tampouco deixa claro se essa responsabilidade poderia ser diretamente repassada à contratante final dos serviços. Se assim for, subverte-se totalmente o objetivo da medida, causando uma insegurança jurídica tamanha que poderá lotar o judiciário de processos.

Um outro problema grave no projeto é a questão da liberdade do empregado e possibilidade de cartelização. Explico: imaginemos um setor “x” da economia, como o de supermercados. Existe, naquele determinado município, 5 mercados. O sujeito, operador de caixa, se demitido poderia muito bem procurar emprego nos 4 outros mercados. Ainda que diante do livre mercado de oferta-demanda, teria uma possibilidade de encontrar emprego naquela localidade na mesma função exercida.

Agora imaginemos a mesma situação sob a égide da pretensa lei. Os 5 mercados, autorizados legalmente, terceirizam toda a sua atividade de caixas para uma empresa “A” qualquer, O mesmo operador de caixa, neste caso, ficaria impedido de procurar emprego porque, se demitido da terceirizada, não teria outras opções na mesma localidade, de exercer a mesma função anteriormente desempenhada. Ora, isso é permitir mais ofertas de emprego, eu pergunto? Me parece que não,  derrubando por terra o tão alardeado argumento defendido pelo notório presidente da FIESP, Paulo Skaf.

Finalmente, destaque-se que o problema fundamental do projeto é permitir a terceirização sem qualquer tipo de limite, seja temporal, de atividade ou de percentual dos meios de produção, permitindo principalmente às grandes corporações a funcionarem sem qualquer empregado. Isso teria um impacto negativo não apenas do ponto de vista do direito do trabalho, como igualmente do ponto de vista arrecadatório e, pior, do ponto de vista fiscal, pois muitas operações de M&A dependem da demonstração de atividade operacional própria e não delegada, na qual os próprios empregados próprios permitem tais reestruturações.

Resta claro que não se trata de um projeto com fins regulatórios e de preenchimento de lacunas legais. Quem observa a redação da súmula 331 verifica que os maiores problemas relacionados à terceirização, ainda que não resolvidos do ponto de vista legislativo, são pontos pacíficos e de amplo conhecimento do meio empresarial. Há, de fato, situações limites que demandam uma interpretação casuística que mereceria talvez um maior detalhamento legal, mas se simplesmente cobrir uma lacuna legal fosse o objetivo real, a súmula teria sido convertida em lei com algum temperamento ou especificação maior, tendo sem âmago preservado. Não é o que se vê nem se pretende com o famigerado projeto.

A solução, no meu singelo entender, passa por uma alternativa racional da terceirização que, na prática, já ocorre de forma velada em muitos casos. A primeira providência é afastar a terceirização irrestrita. Nenhuma empresa funciona sem empregados e, tratar todos como “prestadores de serviços”, fomenta a irregularidade, a corrupção e a blindagem patrimonial, esta última em casos de sonegação de direitos.

A definição de atividade-fim, nesse sentido, pode não ser a melhor, mas já apresenta uma sólida jurisprudência como base e possui parâmetros judicialmente definidos. As razões de decisão que formularam as bases da edição da súmula 331 delimitam perfeitamente o conceito. Uma lei que utilizasse tais fundamentos, desta forma, seria de fácil compreensão e aplicação por todos os agentes envolvidos.

Além disso, possui no meu entender uma vantagem clara: utilizar um conceito mais objetivo (atividade-fim como sendo o objeto social descrito nos estatutos e contratos sociais das empresas) que o subjetivo “especialidade”, sugerido pelo PL 4330, uma vez que este último poderia resultar em interpretações dúbias sobre qual grau de especialidade mínimo seria necessário para o enquadramento da prestadora na definição da lei. Se o intérprete utilizasse como parâmetro de especialidade o objeto social da contratante, voltar-se-ia ao dilema inicial combatido pelo legislador, o que exporia a razão da lei como uma falácia.

Em outro sentido, entretanto, se considerássemos a “especialidade” como grau de qualificação dentro da própria atividade da contratante, o legislador estaria em contradição consigo mesmo, pois segundo a justificação da lei, o projeto teria como objetivo precípuo a “necessidade que a empresa moderna tem de concentrar-se em seu negócio principal e na melhoria da qualidade do produto ou da prestação de serviço”. Se o objetivo é se concentrar no negócio principal, porque a contratante subcontrataria o mesmo a um terceiro? Neste sentido, a definição atual, senão a perfeita, ainda é a melhor.

Seguindo nesta linha, uma solução que atenderia o empresariado sem desconstruir o conceito basilar do contrato de trabalho seria limitar a terceirização à parcela de sua atividade. No meu entender, surgiriam duas alternativas: limitar à parcela da atividade-fim, considerando para tanto a parcela menor da receita operacional de uma empresa, dentre todas as atividades por ela executadas e cada processo produtivo a ela ligado, ou, limitação percentual sobre o quadro funcional de uma empresa.

A primeira alternativa esbarra em uma análise empírica sobre quais atividades geram a receita operacional da empresa contratante e, dentre elas, qual a que não se trata do núcleo fundamental da empresa podendo, portanto, ser terceirizada. Seriam necessárias análises do valor de cada processo produtivo, e do custo detalhado de cada setor sobre esse processo. No entanto, possui a vantagem de permitir a terceirização de parcela da atividade-fim, atendendo ao interesse empresarial, sem, no entanto, descaracterizar a relação fundamental de trabalho da empresa e seus empregados.

Um exemplo. Suponhamos que uma empresa de ônibus tenha 10 empregados, sendo 5 motoristas, 2 mecânicos, 1 fiscal e 2 funcionários administrativos, com uma receita operacional de 100. Suponhamos, ainda, que desses 100 de receita operacional, 80 correspondem à atividade de concessão de linhas públicas e 20 da atividade de turismo. Segundo os critérios atuais da súmula 331, relacionados às atividades-fim, somente os 2 funcionários administrativos poderiam ser terceirizados.

Segundo o critério do PL 4330, no entanto, todos os 10 empregados poderiam ser terceirizados. Esta primeira alternativa, todavia, permite uma solução intermediária e, no meu entender, interessante: a empresa de ônibus poderia terceirizar, além dos 2 funcionários administrativos, parcela dos motoristas, restrita àqueles que laborassem na atividade de turismo. Evidente que uma empresa possui pormenores e detalhes mais complexos, mas o princípio poderia ser este, ao mesmo tempo limitando e permitindo a terceirização.

Outra alternativa viável seria a limitação da terceirização ao quadro funcional. Se uma empresa possui uma atividade que exige os serviços de um número “X” de colaboradores, dentre empregados e terceirizados, somente um percentual fixo da atividade poderia ser de terceirizados, como 30%. O principal problema é quantificar o que seria o chamado “quadro fixo” e qual seria esse marco temporal. Além disso, a livre iniciativa poderia ser lógico óbice à atividade econômica e busca pela maior eficiência empresarial.

Como vantagens evidentes dessa alternativa, vislumbro o critério objetivo de limitação numérica do quadro funcional, escapando de tormentosas definições sobre o que seria a atividade-fim ou meio e permitindo a terceirização, e igualmente adotando um critério que não afetasse de forma contundente a estrutura das relações trabalhistas e permitindo uma margem estratégica de subcontratação e desmobilização, mas garantindo um mínimo.

Utilizando o exemplo anterior, da empresa de ônibus, e partindo do marco de 30%, seriam terceirizados 3 empregados, indistintamente, a critério da empresa. Efetivamente, para evitar danos, isso demandaria uma clara configuração, até para que não se retornasse à questão da súmula 331.

Evidente que são apenas singelas sugestões dentro de um complexo emaranhado jurídico que constitui a vida empresarial e suas relações com os empregados. O que parece claro é que a proposta parlamentar não supre a demanda empresarial, se considerado o discurso de fundo, tampouco resolve a questão dos terceirizados.

Avançando um pouco, outro problema grave mencionado, a subcontratação da subcontratação (ou “quarteirização”, assim por diante) deveria ser, como bem observou um de seus comentaristas, limitada a um grau, ou seja, só poderia ocorrer a terceirização da atividade-fim da empresa maior, não a terceirização da atividade da terceirizada, o que por si é um paradoxo e por outro, uma oportunidade incrível para sonegadores e empresas corruptas.

Uma limitação clara de que sendo terceirizado, você não pode terceirizar essa mesma atividade, nem para fins internos, evitaria os planejamentos sucessórios criados unicamente para fins de blindagem patrimonial de sócios preocupados com processos trabalhistas oriundos de inadimplementos de direitos básicos. Isso, além de obviamente evitar a proliferação de empresas de fachada e, em certos casos, alta demanda de processos trabalhistas.

Concluindo, após essa detida análise me parece claro que o PL 4330 não é de longe a solução para os problemas envolvendo a terceirização, apenas um pretexto para, a médio e longo prazos, se permitir a redutibilidade salarial de forma legal, além de criar caminhos para a blindagem patrimonial em casos de inadimplemento e igualmente criar possibilidades de práticas de corrupção, sobretudo envolvendo empresas públicas.

Não obstante, destaque-se que os opositores ao projeto se baseiam em dados financeiros, riscos incertos e problemas marginais, ao invés de tocarem nos problemas centrais do projeto. Há inúmeras questões que somente poderiam ser verificadas a médio e longo prazo que, se não destroem a CLT diretamente, a tornam menos efetiva a longo prazo. Ainda, os riscos que envolvem diversos pontos do texto legal poderão causar ainda mais conflitos que os hoje enfrentados pela justiça laboral, contradizendo claramente os argumentos defendidos pelo relator do projeto.

Um projeto que tramitava há 11 anos na Câmara dos deputados ser aprovado em menos de um dia por deputados que às vezes demoram meses discutindo uma frase de determinado projeto de lei é algo a se pensar. É esse tipo de relações de trabalho que queremos para nossos filhos?

Rafael Henrique da Conceição Wüthrich – Advogado, bacharel formado pela UERJ; Pós graduado em LLM Direito Corporativo – Ibmec/RJ

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